Fala, galera! To voltando aqui pra comentar a resposta ao desafio CCJ 16.

Conforme tinha comentado por aqui, trata-se de uma questão que já fora cobrada em provas objetivas, objetivas e até orais, justamente por possuir uma pegadinha que derruba muitos candidatos preparados.

Vamos lá.

Como vocês devem saber, o art. 118, I, do CTN, consagrou o chamado princípio pecunia non olet (“o dinheiro não tem cheiro”). Conforme esse princípio, a obrigação tributária surge mesmo se a situação que acarretou na verificação do fato gerador constituir um ato ilícito, ainda que criminal.

É por isso que o art. 118, I, do CTN dispõe no sentido de que a definição do fato gerador do tributo é interpretada independentemente da validade dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte.

Contudo, há uma pegadinha na pergunta formulada na sexta-passada. Essa pegadinha decorre justamente da distinção que a jurisprudência faz de duas situações que considera diferentes, utilizando-se, para isso, dos dois possíveis significados do conceito amplo de fato gerador, quais sejam, fato gerador em abstrato (hipótese de incidência) e fato gerador em concreto (fato imponível).

O fato gerador em abstrato é a previsão legal do acontecimento que, uma vez verificado no mundo concreto, dá azo ao surgimento da obrigação tributária. Já o fato imponível, por sua vez, é justamente esse acontecimento concreto que tem a aptidão para se subsumir à norma legal que prevê a hipótese de incidência.

Nesse contexto, a jurisprudência considera cabível a tributação com base no princípio pecunia non olet em casos em que o acontecimento concreto (fato imponível) é ilícito, mas a hipótese de incidência (fato gerador em abstrato) é lícita. É dizer, decorrendo o fato gerador de uma atividade ilícita, mas sendo esse ilícito um elemento periférico e acidental à norma de tributação, de modo a não haver integral identidade do ato ilegal com o fato gerador lato sensu, surgirá a obrigação tributária. É o caso, por exemplo, da cobrança de IR sobre os rendimentos oriundos da atividade de tráfico de entorpecentes. Embora a atividade praticada seja ilícita, a percepção de renda isoladamente considerada não será um evento ilegal.

Contudo, situação diversa ocorre quando há integral identidade entre o fato gerador lato sensu (fato imponível e hipótese de incidência) e o ilícito, isto é, quando o ato ilícito constituir o próprio núcleo da hipótese de incidência. Nesse caso, entende a jurisprudência que não será possível o surgimento da obrigação tributária, porque, caso contrário, o tributo constituiria em uma sanção indireta pelo ato ilícito praticado, o que o conceito legal de tributo constante no art. 3º do CTN não permite. Por isso, no caso do ICMS, não é possível que os entorpecentes sejam considerados como mercadorias hábeis à subsunção à regra matriz de incidência positivada pela respectiva lei estadual instituidora do tributo.

Esse julgado do STJ demonstra com bastante clareza a posição da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. COBRANÇA DA EXAÇÃO. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA INEXISTENTE.

  1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar a relevância do enfrentamento da legislação e teses recursais não analisadas pelo acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.
  2. O art. 1º, § 4º, III, do Decreto-Lei n. 37/1966 dispõe que o imposto de importação não incidirá na hipótese de pena de perdimento.
  3. Embora a regra de tributação possa atingir o produto patrimonial de uma atividade ilícita, ela não pode tomar como hipótese para a incidência do tributo uma atividade ilícita. Ou seja, se o ato ou negócio ilícito for subjacente à norma de tributação – estiver na periferia da regra de incidência -, surgirá a obrigação tributária com todas as consequências que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que o ato ou negócio ilícito figure como elemento essencial da norma de tributação.
  4. “Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deve ser tributada, já que o que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de importação, já que ‘importar mercadorias’ é elemento essencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso concerto”

(REsp 984.607/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 05/11/2008).

 

Portanto, galera, a pegadinha está justamente na diferenciação feita pela jurisprudência das duas situações acima explicadas.

Dito tudo isso, segue uma sugestão de resposta capaz de sintetizar esses pontos:

A jurisprudência e a doutrina são pacíficas quanto à adoção, pelo ordenamento jurídico pátrio, do princípio pecunia non olet, em razão da norma contida no inciso I do art. 118 do CTN. Segundo esse princípio, a obrigação tributária surge mesmo se a situação que acarretou na verificação do fato gerador constituir um ato ilícito, ainda que criminal.

Contudo, não é sempre que a jurisprudência considera, com base no mencionado princípio, possível a tributação sobre uma atividade ilícita. Na realidade, há duas situações distintas, conforme a identificação do ilícito com o fato imponível ou, então, com a própria hipótese de incidência da obrigação tributária.

Com efeito, será possível a tributação quando o fato imponível for ilícito, não obstante a licitude da hipótese de incidência. É dizer, decorrendo o fato gerador de uma atividade ilícita, mas sendo esse ilícito um elemento periférico e acidental à norma de tributação, de modo a não haver integral identidade do ato ilegal com o fato gerador lato sensu, surgirá a obrigação tributária.

Situação diversa, todavia, ocorre quando há integral identidade entre o fato gerador lato sensu e o ilícito, isto é, quando o ato ilícito constituir o próprio núcleo da hipótese de incidência. Nessa hipótese, entende a jurisprudência que não será possível o surgimento da obrigação tributária, porque, caso contrário, o tributo constituiria em uma sanção indireta pelo ato ilícito praticado, o que o conceito legal de tributo constante no art. 3º do CTN não permite.

Sendo assim, não é possível, com base no princípio pecunia non olet, a cobrança de ICMS sobre atividade de circulação de entorpecentes tipificada pelo art. 33 da lei nº 11.343/2006, uma vez que, nesse caso, o tributo acabaria constituindo em uma sanção indireta pelo ilícito praticado, em razão da integral identidade entre o ato ilegal e a hipótese de incidência do ICMS.

Qualquer dúvida, é só perguntar.

Grande abraço a todos!

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Ricardo Montezano

Procurador da Fazenda Nacional desde 2016. Aprovado no concurso para Advogado da União realizado em 2015. Formado em Direito em 2015.1 pela PUC-RJ.

2 comentários em “RESPOSTA AO DESAFIO CCJ 16

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