Olá pessoal, aqui é o Hitallo Panato mais uma vez e hoje trago uma tema que deverá aparecer muito nas provas de direito constitucional.

O constitucionalismo é um movimento social, político, jurídico e filosófico que, em seu nascedouro visava, através da previsão de direitos e garantias fundamentais, a limitação do poder estatal.

Com a evolução do constitucionalismo, a necessidade de constituições escritas, rígidas e dotadas de supremacia foi ficando cada vez mais evidente.

As constituições passaram a ter textos mais prolixos, deixando de prever apenas direitos e garantias como forma de limitação do arbítrio estatal, mas regulando inúmeras situações que, por vezes, caberiam à legislação ordinária.

A partir dessas mudanças, a jurisdição constitucional começou a ter papel de destaque nos debates de direito constitucional. Um dos pontos centrais é o controle de constitucionalidade.

Isso porque, a partir do momento em que se reconhece às constituições o papel de fundamento de todo o ordenamento jurídico, o exame da afirmação jurisdicional das normas passa a figurar nas principais pautas da jurisdição constitucional.

Desde o reconhecimento da competência do poder judiciário, em 1803, no célebre caso conhecido como Marbury vs. Madison, para analisar a validade de uma norma frente à Constituição, o controle de constitucionalidade vem sendo aperfeiçoado.

A aferição da constitucionalidade das normas de um ordenamento jurídico visa encontrar patologias que possam violar a incolumidade do sistema jurídico vigente.

No Brasil, o controle de constitucionalidade é realizado eminentemente pelo Poder Judiciário[1], seja através da fiscalização concentrada/abstrata, de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça estaduais, seja a difusa/incidental, atribuída a qualquer juiz ou tribunal.

No que importa ao presente artigo, a análise dos efeitos produzidos pela decisão que julga a (in) constitucionalidade de uma norma é tema de salutar importância nos concursos públicos onde o conhecimento de direito constitucional é um pouco mais exigido.

No que tange ao controle difuso, a regra geral é que os efeitos da decisão seja inter partes e ex tunc (retroativos). Ou seja, a decisão declarará que a lei é nula desde a sua edição.

No tocante ao controle concentrado de constitucionalidade, em regra, as decisões de mérito produzirão efeito erga omnes e ex tunc. Assim, em sede de controle concentrado, a decisão valerá para todos.

Fato é que, em determinadas situações, as decisões tomadas em análise de controle de constitucionalidade, por tratarem de aferição de validade de uma norma jurídica, podem influir em diversas relações jurídicas ocorridas sob o manto da norma contestada.

Em resumo: a decisão não vai afetar apenas as partes de um processo (no controle concentrado sequer há partes), mas sim relações jurídicas regidas pela norma objeto de verificação.

Em razão de situações temerárias que os efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade possam gerar, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da boa fé, previu o legislador a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, também chamada de modulação temporal.

A modulação, ou modulação temporal, foi trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pela lei 9.868/99, que, no artigo 27, autorizou o STF, ao “declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, […] restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado“. A lei, no mesmo artigo, fixou razões que, em tese, autorizam a modulação: segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Em outros termos, o legislador permitiu a flexibilização dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma, para que ela possa gerar efeitos a partir de outro momento que não desde a sua edição.

Com isso, buscou-se evitar um verdadeiro caos jurídico que poderia ser gerado com inúmeras relações jurídicas ocorridas durante e sob o manto da legislação que foi declarada inconstitucional, o que pode vir a ocorrer depois de anos de sua edição.

Tratamos até aqui da chamada modulação temporal da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma. Trata-se de um instituto com previsão legal e bem difundido entre os operadores de direito.

Agora pergunto a vocês: a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei pode ter seus efeitos modulados por expressa disposição legal. Mas e a decisão que declara a CONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI, pode ter seus efeitos modulados?

A questão merece atenção pelo fato de que o legislador não previu tal situação.

Na modulação temporal simples, como vimos, o judiciário declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal, expurgando-o do mundo jurídico, mas, por segurança jurídica ou interesse social, os atos praticados com base nesta norma são considerados válidos, dentro do período delimitado.

Na modulação invertida o judiciário declara a constitucionalidade de uma lei (decisão essa que, por óbvio, teria efeitos ex tunc), o que soa redundante ao passo que toda lei nasce com presunção de constitucionalidade, mas modula os efeitos dessa decisão.

Mas qual o sentido de modular os efeitos de uma decisão que declara a constitucionalidade de uma lei se os atos praticados em conformidade com ela vão permanecer válidos?

Na realidade, a modulação invertida busca manter os atos contrários a essa lei, mas praticados de boa-fé por àqueles que acreditavam ser ela inconstitucional.

Na prática, significa dizer que a lei objeto de análise será declarada constitucional, não alterando o ordenamento jurídico, mas atos contrários a ela serão mantidos válidos, em atenção à segurança jurídica, quando praticados de boa-fé.

Repita-se: a modulação temporal invertida não tem previsão legal, mas vem sendo reconhecida e aplicada pelo STF (ED na ADI 040/DF e ED ADI 3.756/DF).

 

Abraços a todos e compartilhem essa texto.

 

Hitallo Ricardo Panato Passos

“só o conhecimento liberta o homem, só através do conhecimento o homem é livre e em sendo livre: ele pode aspirar uma condição melhor de vida para ele e todos os seus semelhantes” (Enéas Carneiro)

 

 

[1] OBS: Apesar de a competência para exercer o controle de constitucionalidade ser atribuída ao poder judiciário, o Supremo Tribunal Federal editou a sumula 347 dispondo que os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público. Ocorre que a súmula citada foi editada em 1963, antes do advento da Constituição de 1988, quando somente o Procurador Geral da República era legitimado a mover a ação visando declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Por essa razão, atualmente, há muita discussão acerca da validade e da eficácia dessa súmula, haja vista a ampliação generosa nos legitimados e nos instrumentos de controle de constitucionalidade. Em decisão de dezembro de 2016, publicada em dezembro de 2017, o plenário do STF decidiu que órgãos administrativos autônomos poderiam deixar de aplicar leis que avalie inconstitucionais (PET 4.656). Na decisão, a Min. Rel. Carmém Lúcia citou que deixar de aplicar uma norma por entendê-la inconstitucional é diferente de declará-la inconstitucional, algo que só pode ser feito pelo Judiciário, reconhecendo tal competência ao Conselho Nacional de Justiça, Conselho Nacional do Ministério Público e Tribunal de Contas da União. Apesar de essa ser a posição ainda adotada, vale destacar que no próprio STF há correntes que defendem a impossibilidade desse exercício de constitucionalidade por órgãos administrativos. Cita-se decisão monocrática do Min. Alexandre de Moraes, de dezembro de 2017, nos autos do MS 35.410. Por ser um assunto de extrema relevância e que gera muito debate, essa matéria merece ser assunto de um texto próprio.

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Hitallo Panato

Procurador do Município de Palmas - TO Ex-advogado da Petrobras, analista do Ministerio Publico do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e tecnico administrativo da Petrobras Distribuidora S.A. Graduado em Direito e pós-graduado em Direito Público.

4 comentários em “MODULAÇÃO TEMPORAL INVERTIDA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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