Fala, galera! Tudo certo?

Dando uma olhada na prova objetiva aplicada pela VUNESP nesse último domingo (02/12/2018) no 188º Concurso de Ingresso na Magistratura do TJ/SP, achei a questão de nº 77 da versão 1 da prova bem interessante para comentar aqui. E a razão disso é que essa questão foi capaz de abordar os pontos mais importantes referentes às garantias do crédito tributário.

Por meio dessa questão, indagou-se o seguinte:

“77. Sobre as garantias do crédito tributário, pode-se afirmar:

(A) a alienação ou oneração de bens pelo sujeito passivo de crédito tributário inscrito poderá caracterizar fraude contra credores, se realizada antes do ajuizamento da execução, e só caracterizará fraude à execução se efetuada após o ajuizamento.

(B) além daquelas previstas no Código Tributário Nacional, outras podem ser estabelecidas, desde que por lei complementar.

(C) segundo a jurisprudência do STJ, a indisponibilidade de bens na execução fiscal pode ser determinada e efetuada por meio eletrônico independentemente da prévia citação do executado, ato cuja prática só é exigida para a ulterior convolação da indisponibilidade em penhora.

(D) segundo a jurisprudência do STJ, é possível ao contribuinte, após o vencimento da obrigação e antes do ajuizamento da execução, obter certidão positiva com efeito de negativa, mediante garantia antecipada do juízo.”

Como vocês vão ver, o enunciado acima transcrito exigia do candidato o conhecimento sobre a jurisprudência do STJ e a literalidade de praticamente todos os artigos do CTN que disciplinam esse tema (artigos 183 a 185 – A). Demandou, também, o conhecimento sobre o entendimento firmado pelo Tribunal acerca de um dos desdobramentos da regra constante no art. 206 do CTN.

Antes de analisar esses temas cobrados, contudo, acho importante explicar o que significa a expressão “garantias do crédito tributário”, diferenciando-a dos “privilégios do crédito tributário”. São garantias o conjunto de regras que objetivam tornar mais efetiva a cobrança dos tributos por parte do Estado, concedendo-lhe poderes e prerrogativas especiais nessa atividade. Já os privilégios são normas que colocam o crédito tributário em uma posição de vantagem em comparação com outras espécies de crédito.

Demonstrada a distinção entre essas expressões, vamos agora analisar com calma as quatro asserções trazidas pela questão. Para isso, alerto ao leitor que não seguirei a ordem constante na questão, mais sim a ordem que entendo ser mais didática.

“além daquelas (garantias) previstas no Código Tributário Nacional, outras podem ser estabelecidas, desde que por lei complementar.”

Essa assertiva é incorreta em razão de sua parte final, que afirma ser necessária a edição de lei complementar para a instituição de novas garantias do crédito tributário. A simples literalidade do caput do art. 183 do CTN já nos permite chegar a essa conclusão, tendo em vista que o dispositivo deixa claro que o rol das garantias elencadas no CTN é meramente exemplificativo, não excluindo outras que venham a ser previstas em lei, sem exigir que essa lei seja complementar:

Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. (Grifos nossos)

É verdade que, mesmo diante da literalidade do art. 183 do CTN, parte da doutrina defende que outras espécies de garantias e privilégios do crédito tributário somente poderiam ser instituídas mediante lei complementar, em razão do art. 146 da CF/88, que reserva à lei complementar a disciplina acerca das normas gerais sobre o Direito Tributário. Contudo, trata-se de entendimento minoritário. Além do mais, o foco da questão parecia ser muito mais a literalidade da lei do que entendimentos doutrinários que ainda não são majoritários.

Dessa forma, à luz do entendimento majoritário, calcado na própria literalidade do art. 183 do CTN, outras garantias do crédito tributário podem ser instituídas por lei ordinária, não sendo essa matéria reservada à disciplina por lei complementar.

“a alienação ou oneração de bens pelo sujeito passivo de crédito tributário inscrito poderá caracterizar fraude contra credores, se realizada antes do ajuizamento da execução, e só caracterizará fraude à execução se efetuada após o ajuizamento.”

Para analisar essa assertiva, bastava ao candidato conhecer a pura e simples literalidade do caput art. 185 do CTN, que dispõe no seguinte sentido:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Grifos nossos)

Como se percebe, por conta dessa norma, a fraude à execução de crédito tributário recebe regramento distinto da fraude à execução de crédito não tributário. O marco temporal necessário à configuração de fraude à execução de crédito tributário não é a data do ajuizamento da ação de execução ou da citação do devedor, mas sim a data em que ele tem o seu nome inscrito em dívida ativa, o que acontece antes do ajuizamento da respectiva ação de execução fiscal.

Com base nesse cenário normativo, no julgamento do Recurso Especial nº 1.140.990/PR, que tramitou sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ pacificou o entendimento de que a súmula nº 375 do Tribunal não se aplica às execuções fiscais. Assim, não é necessário o registro da penhora do bem alienado ou a prova da má-fé do terceiro adquirente para a configuração de fraude à execução de crédito tributário. Basta, para isso, que o nome do alienante esteja inscrito em dívida ativa e que ele não tenha reservado bens suficientes à quitação do crédito tributário devido.

Por conta disso tudo, essa assertiva está incorreta, na medida em que não é necessário o ajuizamento de execução fiscal para a configuração de fraude à execução de crédito tributário. O marco temporal, para isso, é a inscrição do nome do alienante do bem em dívida ativa, o que ocorre antes do ajuizamento do executivo fiscal.

“segundo a jurisprudência do STJ, a indisponibilidade de bens na execução fiscal pode ser determinada e efetuada por meio eletrônico independentemente da prévia citação do executado, ato cuja prática só é exigida para a ulterior convolação da indisponibilidade em penhora.”

Essa assertiva abordou o precedente firmado pelo STJ nos autos no REsp 1377507/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PARA A MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E DIREITOS (ART. 185-A DO CTN). RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (i) citação do devedor; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após o esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, ficando este caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – DENATRAN ou DETRAN. (…)

Sob essa perspectiva, tem-se que o acionamento do Bacen Jud e a expedição de ofícios aos registros públicos de bens no cartório do domicílio do executado são medidas razoáveis a se exigir do Fisco quando este pretender a indisponibilidade de bens do devedor. Além dessas medidas, tem-se ainda por razoável a exigência de prévia expedição de ofício ao Departamento de Trânsito Nacional ou Estadual (DENATRAN ou DETRAN), pois, se houver um veículo na titularidade do executado, facilmente se identificará.” (Grifos nossos)

(REsp 1.377.507-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/11/2014.)

O STJ, assim, consolidou o entendimento de que a indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185 – A do CTN é medida subsidiária, somente cabível caso esgotadas as diligências realizadas pela Fazenda para a localização de bens do executado, o que pressupõe a prévia citação do devedor e a sua inércia após decorrido o prazo para o pagamento. O Tribunal, ademais, fixou a interpretação de que esse esgotamento das diligências somente poderia ficar caracterizado após a tentativa frustrada de penhora on-line, via sistema BACEN JUD, e, também, depois de não localizados bens nos registros públicos do domicílio do executado, no DENATRAN e, também, junto ao DETRAN do domicílio do devedor.

De qualquer modo, ainda que o candidato não conhecesse esse precedente, já era possível acertar a questão com base na mera literalidade do art. 185 – A, tendo em vista que o dispositivo legal é expresso em exigir, para o cabimento da indisponibilidade de bens e direitos, que o devedor seja devidamente citado, não realize o pagamento e que não sejam encontrados bens penhoráveis.

Nesse cenário, essa assertiva está errada ao afirmar que a indisponibilidade de bens independe da prévia citação do executado. Tanto a literalidade do art. 185 – A do CTN quanto o precedente firmado pelo STJ são expressos em exigir a prévia citação do devedor.

Por fim, é importante que o leitor não confunda a indisponibilidade de bens e direitos prevista no mencionado art. 185 – A do CTN com a penhora on-line, realizada via sistema BACEN JUD e prevista pelo art. 854 do CPC. A indisponibilidade é medida subsidiária, cabível apenas após o esgotamento das diligências para a localização de bens penhoráveis, pode recair sobre bens de qualquer natureza (móveis ou imóveis) e apenas se aplica para a cobrança de créditos tributários (REsp 1.073.094/PR). A penhora on-line, por sua vez, não é considerada um meio executivo subsidiário, apenas recai sobre o dinheiro depositado ou aplicado em instituições financeiras e se aplica ao processo ou fase de execução de qualquer espécie de crédito.

“segundo a jurisprudência do STJ, é possível ao contribuinte, após o vencimento da obrigação e antes do ajuizamento da execução, obter certidão positiva com efeito de negativa, mediante garantia antecipada do juízo.”

Essa assertiva está correta, tendo em vista que se baseia no precedente firmado pelo STJ nos autos do REsp nº 1123669/RS (Tema 237 dos repetitivos), segundo o qual:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: “tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.” A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.

É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.” (Grifos nossos)

(…)

(REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Para quem ainda não entendeu bem, a utilidade do oferecimento, por parte do contribuinte, de garantia ao juízo antes do ajuizamento da ação de execução fiscal consiste em lhe permitir emitir certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN, sem que precise, para isso, depositar quantia em dinheiro. Assim, caso o contribuinte queira emitir certidão de regularidade fiscal, mas não tenha pecúnia disponível para depositar e ainda não tenha sido ajuizada ação de execução fiscal contra ele, poderá, nos termos da jurisprudência do STJ, ajuizar ação cautelar inominada, com o objetivo de oferecer à penhora bem distinto de dinheiro que seja hábil a garantir a integralidade dos valores devidos.

É importante destacar, também, que o oferecimento antecipado dessa garantia, quando distinta de dinheiro, não suspenderá a exigibilidade do crédito tributário, mas permitirá a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa em razão da efetivação da penhora, nos termos do art. 206 do CTN.

Dessa forma, a questão de nº 77 da versão 1 da prova do TJ/SP tinha a assertiva D como seu gabarito, em razão de todo o explicado acima.

Portanto, galera, essa questão que caiu na prova do TJ-SP acabou abordando, ao meu ver, os principais pontos relativos às garantias do crédito tributário, exigindo do candidato conhecimento tanto da literalidade do CTN quanto da jurisprudência do STJ. Por isso achei bem produtivo comentar sobre ela no meu post da semana, na medida em que sua análise mais aprofundada nos possibilitou fazer uma boa revisão desse assunto.

Espero que tenham gostado.

Abraços!

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Ricardo Montezano

Procurador da Fazenda Nacional desde 2016. Aprovado no concurso para Advogado da União realizado em 2015. Formado em Direito em 2015.1 pela PUC-RJ.

2 comentários em “COMENTÁRIOS À QUESTÃO OBJETIVA DO TJ-SP SOBRE AS GARANTIAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

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